1. Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản

Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 quy định Hợp đồng thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể là văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng). Về nguyên tắc, hợp đồng thế chấp có thể được giao kết dưới nhiều hình thức, miễn là các bên có thể chứng minh được quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên, đối với một số hợp đồng cụ thể thì vẫn phải tuân theo quy định về hình thức, ví dụ như đối với "quyền sử dụng đất". Tại khoản 1 Điều 502 BLDS năm 2015 hình thức, thủ tục thực hiện hợp đồng về quyền sử dụng đất quy định như sau: "Hợp đồng về quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản theo hình thức phù hợp với quy định của Bộ luật này, pháp luật về đất đai và quy định khác của pháp luật có liên quan".

Như vậy, đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thì các bên vẫn phải lập thành văn bản theo quy định của pháp luật có liên quan. Ngoài ra, pháp luật quy định hợp đồng thế chấp tài sản phải đáp ứng được các tiêu chuẩn về hình thức như công chứng, chứng thực, đăng ký. Theo quy định tại Điều 167 Luật Đất đai năm 2013 và Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014 thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ); QSDĐ và tài sản gắn liền với đất và hợp đồng thế chấp nhà ở thuộc trường hợp phải công chứng, chứng thực.

2. Chủ thể ký kết hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng thế chấp tài sản

Chủ thể của hợp đồng thế chấp là các bên tham gia hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm gồm bên thế chấp và bên nhận thế chấp, các chủ thể này phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật quy định đối với chủ thể tham gia hợp đồng nói chung. Họ có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật.

Trong trường hợp hợp đồng thế chấp nhằm bảo đảm nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng thì bên nhận thế chấp là các tổ chức tín dụng (TCTD) - bên cho vay trong hợp đồng tín dụng còn bên thế chấp là các chủ thể có quyền sở hữu hợp pháp tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật.

Về cơ bản, các quy định của pháp luật hiện hành đã xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên phù hợp với cách tiếp cận pháp luật của nhiều nước trên thế giới về phương thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp và bên nhận thế chấp được quy định khá cụ thể tại BLDS năm 2015, các điều từ 320 đến 323. Ngoài ra, pháp luật cũng quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của bên thứ ba giữ tài sản thế chấp tại Điều 324 BLDS.

3. Hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản

Một là, về thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản

BLDS năm 2005 không có quy định cụ thể mà chỉ quy định về một trường hợp cá biệt có liên quan đến thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng đối với các trường hợp mà hợp đồng thế chấp tài sản phải đăng ký theo quy định tại khoản 2 Điều 323 BLDS năm 2005: "Việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định". Như vậy, tùy trường hợp mà hợp đồng thế chấp tài sản chỉ phát sinh hiệu lực sau khi đăng ký giao dịch bảo đảm.

Tuy nhiên, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm có quy định chi tiết hơn về thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản, tại Điều 10 Nghị định quy định giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ các trường hợp: (i) Các bên có thoả thuận khác; (ii) Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; (iii) Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp; (iv) Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định.

Có thể thấy trước khi BLDS năm 2015 ra đời, các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản chưa có sự phân biệt giữa "hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản" và "Hiệu lực đối kháng với người thứ ba". Khắc phục bất cập này Điều 319 BLDS năm 2015 quy định hiệu lực của thế chấp tài sản như sau: "1. Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác; 2. Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký."

Theo đó, tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên thế chấp, khi hợp đồng thế chấp được giao kết thì cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp đều đã có sự thống nhất ý chí và đồng ý với việc thế chấp tài sản. Vì thế, các điều khoản của hợp đồng đã có hiệu lực thi hành đối với các bên và bên nhận thế chấp đã có quyền nhất định đối với tài sản thế chấp theo hợp đồng thế chấp, quyền này được các bên thừa nhận. Tuy nhiên, do đặc thù của thế chấp tài sản đó là bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp nên quyền nói trên của bên nhận thế chấp chỉ được biết đến giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp.

Do đó, để bảo đảm cho quyền hợp pháp của mình, bên nhận thế chấp cần phải "công khai hóa" quyền của mình đối với tài sản thế chấp để cho bên thứ ba biết được tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp và hoàn toàn ý thức được đầy đủ hậu quả pháp lý khi tham gia các giao dịch liên quan đến tài sản thế chấp. Một phương thức đơn giản và phổ biến của việc "công khai hóa" nói trên đó là "đăng ký giao dịch bảo đảm", theo đó bên thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ đăng ký hợp đồng thế chấp với một cơ quan nhất định. Từ đó, bên thứ ba bất kỳ có thể tìm hiểu về tình trạng pháp lý của tài sản có đang bị thế chấp hay không tại các cơ quan có thẩm quyền để đưa ra các quyết định chính xác trong việc xác lập giao dịch đối với tài sản đó. Nếu bên thứ ba chấp nhận giao dịch thì khi có tranh chấp phát sinh về tài sản thế chấp bên nhận thế chấp có được quyền "ưu tiên" trong việc xử lý tài sản thế chấp. Bởi bên thứ ba đã biết hoặc buộc phải biết về quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp nhưng vẫn tham gia xác lập giao dịch đối với tài sản đã có thế chấp.

Vì lẽ đó, BLDS năm 2015 đã quy định về "hiệu lực đối kháng với người thứ ba" của hợp đồng thế chấp sau khi việc thế chấp tài sản được đăng ký (bản chất là một hình thức công khai hóa quyền của mình). Đây là một quy định tiến bộ so với BLDS năm 2005 vì BLDS năm 2005 không có quy định về "hiệu lực đối kháng với người thứ ba" mà chỉ có quy định về "đăng ký giao dịch bảo đảm" và thứ tự ưu tiên thanh toán về nguyên tắc được xác định trên cơ sở theo thứ tự "đăng ký giao dịch bảo đảm".

Một điểm đáng chú ý ở đây là việc xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp tài sản vừa được cầm cố nhưng cũng vừa được thế chấp để bảo đảm cho 02 nghĩa vụ khác nhau. Theo quy định tại BLDS năm 2005, thì thứ tự ưu tiên thanh toán là theo thứ tự "đăng ký giao dịch bảo đảm" và ưu tiên giao dịch bảo đảm đã được "đăng ký". Như vậy, trong trường một tài sản vừa được cầm cố, vừa được thế chấp để bảo đảm cho 02 nghĩa vụ khác nhau thì việc xử lý tài sản bảo đảm sẽ ưu tiên cho giao dịch bảo đảm nào được "đăng ký trước" mà không phụ thuộc vào loại giao dịch "cầm cố" hay "thế chấp"; trong trường hợp cả 02 giao dịch đều không được đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ được xác định theo thứ tự thời gian xác lập giao dịch bảo đảm.

Tuy nhiên, BLDS năm 2015 lại quy định rất khác, cụ thể tại Điều 308 thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba theo nguyên tắc "ai công khai quyền của mình trước thì được ưu tiên thanh toán trước", một người đã công khai quyền của anh ta đối với tài sản, người khác đã biết hoặc phải biết về "quyền" này thì phải có nghĩa vụ tôn trọng "quyền" này. Trong trường hợp người thứ ba đã biết về "quyền" của người khác đối với tài sản mà vẫn thực hiện giao dịch liên quan đến tài sản thì phải chấp nhận rủi ro khi "quyền" được xác lập trước đó được thực hiện lên tài sản.

Trong quan hệ thế chấp tài sản thì không có sự chuyển giao tài sản thế chấp nên tài sản chỉ phải chịu một sự ràng buộc với bên nhận thế chấp trên giấy tờ chứ bên nhận thế chấp vẫn chưa thể thực hiện quyền của mình lên tài sản bảo đảm một cách trực tiếp và trên thực tế. Bên thế chấp vẫn quản lý, sử dụng tài sản một cách bình thường nên "người thứ ba" nhìn vào rất khó nhận biết việc một tài sản có đang được thế chấp hay không và đã thực hiện giao dịch liên quan đến tài sản đã có thế chấp. Chỉ đến khi xảy ra tranh chấp thì bên thứ ba mới biết về các quyền đã được xác lập lên tài sản, ngoài quyền của chủ sở hữu còn có quyền của bên nhận thế chấp. Vì thế việc cùng xử lý tài sản bảo đảm sao cho hợp lý rất khó khăn, phức tạp và khó có thể bảo đảm quyền của các bên như trong hợp đồng.

Vì vậy, khi xác lập xong hợp đồng thế chấp, bên nhận thế chấp bắt buộc phải "đăng ký giao dịch bảo đảm" như một hình thức "công khai hóa" quyền của mình đối với tài sản để bên thứ ba có thể biết và cân nhắc khi xác lập các giao dịch đối với tài sản thế chấp nói cách khác, bên nhận thế chấp đã xác lập "hiệu lực đối kháng với bên thứ ba". Vì vậy, bên thứ ba đã biết hoặc buộc phải biết về quyền này và phải chịu "hiệu lực đối kháng" liên quan đến tài sản, nên bên thứ ba phải chịu hậu quả và phải nhường quyền ưu tiên xử lý tài sản cho bên nhận thế chấp đã "đăng ký giao dịch bảo đảm".

Trong quan hệ cầm cố tài sản, người nhận cầm cố có thể xác lập "hiệu lực đối kháng với người thứ ba" bằng phương thức "nắm giữ tài sản cầm cố" và có được quyền ưu tiên xử lý tài sản bảo đảm từ thời điểm "nắm giữ tài sản cầm cố" thay vì bắt buộc phải công khai hóa và xác lập "hiệu lực đối kháng với người thứ ba" bằng phương thức "đăng ký giao dịch bảo đảm" như BLDS năm 2005. Người nhận cầm cố có thể không "đăng ký giao dịch bảo đảm" nhưng vẫn được bảo đảm quyền ưu tiên thanh toán vì đã thực hiện việc công khai hóa quyền của mình trước qua việc nắm giữ tài sản bảo đảm.

Tuy nhiên, đối với một số trường hợp đặc biệt như "cầm cố tài sản là bất động sản" thì do tính chất của tài sản cầm cố mà việc chuyển giao tài sản cầm cố trở nên khó khăn, dẫn đến việc bên nhận không thể "nắm giữ tài sản bảo đảm" hoặc dễ gây nhầm lẫn cho người thứ ba về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm (có thể tài sản đang được cho thuê, cho mượn chứ không phải đang được cầm cố), thì BLDS năm 2015 quy định thời điểm xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba (nói cách khác là thời điểm công khai hóa giao dịch bảo đảm) là thời điểm hoàn tất việc đăng ký giao dịch bảo đảm tương tự như trong trường hợp thế chấp tài sản.

Tóm lại, BLDS năm 2015 đã rất tiến bộ khi tách bạch về "hiệu lực" và "hiệu lực đối kháng với người thứ ba" của hợp đồng thế chấp. Trong trường hợp việc thế chấp tài sản chưa được đăng ký theo quy định thì Hợp đồng thế chấp chỉ chưa có "hiệu lực đối kháng với người thứ ba" chứ không mất đi "hiệu lực" giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp (trừ trường hợp việc đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp). Về nguyên tắc, trong trường hợp các bên không đăng ký thế chấp tài sản, các bên vẫn phải tuân thủ và thực hiện nghĩa vụ như đã cam kết trong Hợp đồng thế chấp.

Hai là, hợp đồng bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ là hai hợp đồng khác nhau, quyền và nghĩa vụ của các bên cũng khác nhau, nhưng chúng có quan hệ với nhau

Bên nhận bảo đảm chỉ có quyền xử lý tài sản bảo đảm theo hợp đồng bảo đảm khi bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ theo hợp đồng có nghĩa vụ. Vấn đề hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản được pháp luật quy định cụ thể, rõ ràng. Tuy nhiên, vẫn còn nhiều quan điểm trái ngược nhau về quy định hợp đồng thế chấp vô hiệu không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp giao dịch bảo đảm đó là điều kiện có hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm và trong một số trường hợp, hiệu lực của hợp đồng có nghĩa vụ sẽ ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng bảo đảm.

Theo quan điểm của tác giả, quy định như Điều 15 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm là phù hợp với bản chất của giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp tài sản nói riêng. Bản chất của thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ là tạo ra một vật quyền ứng với một trái quyền. Như vậy, việc phát sinh vật quyền hay không không làm ảnh hưởng đến việc phát sinh trái quyền, trừ khi các bên có thỏa thuận khác. Bên cạnh đó, khi không có trái quyền (không có một nghĩa vụ nào cần phải thực hiện) thì vật quyền bảo đảm tương ứng sẽ không phát sinh, trái quyền bị triệt tiêu thì vật quyền bảo đảm bị triệt tiêu. Ngược lại, chỉ cần trái quyền được bảo đảm thực hiện xuất hiện thì vật quyền bảo đảm tương ứng với nó sẽ xuất hiện và các bên sẽ có được khả năng thực hiện các quyền của mình.

4. Đăng ký thế chấp tài sản

Đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong các biện pháp nhằm công khai hóa giao dịch bảo đảm và giúp xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 về đăng ký biện pháp bảo đảm (Nghị định số 102) thay thế Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010, thay thế một phần Nghị định số 05/2012/NĐ-CP ngày 02/02/2012 của Chính phủ đã phần nào đáp ứng các yêu cầu và mục đích là xây dựng cơ sở pháp lý thống nhất, đầy đủ và thông thoáng cho lĩnh vực đăng ký giao dịch bảo đảm để công khai hóa việc dùng tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ; để xác định quyền ưu tiên thanh toán nhằm tạo điều kiện cho các bên liên quan có thể tự kiểm tra các thông tin có liên quan, bảo đảm an toàn giao dịch dân sự - kinh tế, đáp ứng nhu cầu đăng ký và thúc đẩy hoạt động đầu tư, tín dụng, góp phần xử lý nhanh chóng tài sản cầm cố, thế chấp trong trường hợp không thực hiện được nghĩa vụ được bảo đảm.

So với yêu cầu thực tiễn đòi hỏi thì công tác đăng ký giao dịch bảo đảm chưa đáp ứng được những mục tiêu đặt ra được thể hiện ở những điểm sau:

- Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm ở Việt Nam còn tản mát và nhỏ lẻ tại nhiều văn bản khác nhau. Các quy định về đăng ký xuất hiện từ BLDS đến các luật chuyên ngành như Luật Đất đai, Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng và rất nhiều các văn bản dưới luật khiến cho việc nắm bắt, theo dõi, tuân thủ pháp luật còn gặp nhiều khó khăn.

- Việc đăng ký giao dịch bảo đảm được quy định ở nhiều văn bản khác nhau dẫn đến việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện bởi nhiều cơ quan khác nhau tùy thuộc vào từng loại tài sản bảo đảm và từng địa phương. Điều này dẫn đến tình trạng không thống nhất giữa các trình tự đăng ký giao dịch bảo đảm nên không có một quy trình chung cho việc đăng ký giao dịch bảo đảm.

- Việc quy định các cơ quan đăng ký khác nhau tùy vào các tài sản bảo đảm khác nhau cũng dẫn đến khó khăn trong việc tra cứu thông tin về những tài sản bảo đảm. Đối với trường hợp nhiều tài sản bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ thì các TCTD, ngân hàng sẽ phải tiến hành thủ tục tra cứu thông tin tại nhiều cơ quan khác nhau.

5. Xử lý tài sản thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng

Các quy định về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nói chung và xử lý tài sản thế chấp nói riêng có vai trò quan trọng trong pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng đặc biệt là hợp đồng tín dụng ngân hàng. Bởi vì, mục tiêu của thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng sẽ không đạt được nếu không có một cơ chế hữu hiệu trong xử lý tài sản thế chấp. Việc xử lý tài sản thế chấp nhằm mục tiêu tạo ra nguồn trả nợ khác cho TCTD cho vay khi nguồn trả nợ chính của bên vay không có hoặc không còn đủ để trả nợ. Như vậy, không phải trong mọi trường hợp thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng thì tài sản thế chấp đều phải xử lý để thu hồi nợ. Theo quy định tại Điều 299 BLDS năm 2015, quyền xử lý tài sản bảo đảm của ngân hàng khi nghĩa vụ bảo đảm bị vi phạm, theo thỏa thuận hoặc theo luật có quy định.

Các bên có thể thỏa thuận về các phương thức xử lý tài sản bảo đảm khác, ngoài ba phương thức đã được liệt kê, ví dụ đưa tài sản bảo đảm vào khai thác và số tiền thu được từ việc khai thác sẽ được sử dụng vào việc thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm. Trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm thì tài sản sẽ được bán đấu giá.Một điểm mới của BLDS năm 2015 đó là cho phép bên nhận bảo đảm tự bán tài sản để xử lý tài sản bảo đảm. Đây là một ngoại lệ của Điều 195 BLDS năm 2015 khi cho phép bên nhận bảo đảm là người không phải chủ sở hữu của tài sản bảo đảm được tự bán tài sản bảo đảm: Người không phải là chủ sở hữu tài sản chỉ có quyền định đoạt tài sản theo ủy quyền của chủ sở hữu hoặc theo quy định của luật. Vì thế, ngân hàng được tự mình bán tài sản cầm cố hay thế chấp, chỉ cần các bên có thỏa thuận về phương thức xử lý bảo đảm này, mà không cần có ủy quyền của bên bảo đảm cho ngân hàng. Quy định này được kỳ vọng sẽ tạo điều kiện thuận lợi hơn cho ngân hàng trong việc xử lý bảo đảm.

Bên cạnh đó, bên nhận bảo đảm có thể nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm. Tuy nhiên, phương thức này chỉ có thể được áp dụng khi nghĩa vụ được bảo đảm chính là nghĩa vụ của bên bảo đảm. Nói cách khác, phương thức này không áp dụng cho trường hợp một bên thế chấp tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác.

BLDS năm 2015 không đề cập thời điểm mà các bên có thể thỏa thuận về việc ngân hàng tự bán tài sản bảo đảm. Có thể hiểu, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm hoặc vào thời điểm xử lý tài sản bảo đảm hoặc ở bất kỳ thời điểm nào trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Về thủ tục xử lý tài sản bảo đảm, BLDS năm 2015 quy định bên nhận bảo đảm phải có nghĩa vụ thông báo cho bên có tài sản bảo đảm, tuy nhiên chưa rõ ràng. Cụ thể, về "thời hạn hợp lý" nhưng không rõ "thời hạn hợp lý" là bao lâu? bao nhiêu ngày? hoặc các bên có phải thỏa thuận về "thời hạn hợp lý" trong hợp đồng hay không? và về chế tài xử lý bên nhận bảo đảm khi không thông báo trong một "thời hạn hợp lý" nhưng chỉ trong trường hợp có gây thiệt hại cho các bên. Như vậy, có thể hiểu nếu bên nhận bảo đảm không thông báo thì không ảnh hưởng đến quá trình xử lý tài sản bảo đảm và không phải chịu chế tài gì về hành vi không thông báo của mình nếu không gây thiệt hại cho bên bảo đảm, các bên cùng nhận bảo đảm khác.

Về việc bàn giao tài sản thế chấp để xử lý, đặc thù của việc thế chấp tài sản là tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền quản lý, sử dụng của bên thế chấp (hoặc bên giữ tài sản bảo đảm), nếu các bên không có thỏa thuận nào khác. Như vậy, trong trường hợp bên nhận thế chấp muốn xử lý tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp phải yêu cầu bên thế chấp (hoặc bên giữ tài sản bảo đảm) bàn giao tài sản để xử lý theo quy định tại Điều 301 BLDS: Người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý khi thuộc một trong các trường hợp quy định tại Điều 299 của Bộ luật này. Trường hợp người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác.

Một số ý kiến cho rằng không nhất thiết phải quy định về quyền yêu cầu Tòa án giải quyết bởi vì đây là một quyền hiển nhiên được pháp luật thừa nhận. Một số ý kiến hiểu cách quy định trên của BLDS nhằm mục đích loại bỏ quyền thu giữ tài sản để xử lý của ngân hàng theo Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, theo đó, các TCTD sẽ không được thu giữ tài sản bảo đảm trong trường hợp bên bảo đảm (hoặc bên giữ tài sản bảo đảm) từ chối bàn giao tài sản bảo đảm để xử lý nợ, mà phải thực hiện việc xử lý tài sản bảo đảm thông qua con đường Tòa án và Thi hành án. Tương ứng với đó, BLDS năm 2015 không liệt kê quyền thu giữ tài sản bảo đảm của bên nhận thế chấp quy định tại Điều 63 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

Điều 301 BLDS năm 2015 được thiết kế theo hướng: Trong trường hợp bên bảo đảm, bên đang nắm giữ tài sản bảo đảm không bàn giao tài sản bảo đảm theo yêu cầu của mình thì bên nhận bảo đảm chỉ có thể xử lý khoản nợ theo con đường Tòa án, trừ trường hợp ngoại lệ là "luật liên quan có quy định khác". Tuy nhiên, ngày 21/6/2017 Quốc hội đã ban hành Nghị quyết số 42/2017/QH14 về thí điểm xử lý nợ xấu của các tổ chức tín dụng (sau đây gọi là Nghị quyết 42). Sau khi có Nghị quyết 42, các TCTD vẫn có thể thu giữ tài sản bảo đảm theo quy định tại Điều 7 và Điều 17 Nghị quyết. Trước khi tiến hành thu giữ tài sản, bên nhận bảo đảm có trách nhiệm thông báo cho bên bảo đảm; bên đang giữ tài sản bảo đảm và chính quyền địa phương đồng thời phải công khai thông tin về việc thu giữ tài sản bảo đảm.

Theo quan điểm của tác giả, việc cho phép các TCTD được thu giữ tài sản tương tự như cơ quan nhà nước là trao quyền quá lớn cho các TCTD. Thực tế nước ta, nhận thức pháp luật của người dân còn thấp, các TCTD thường là các tổ chức lớn, có nhiều nguồn lực, có đội ngũ cán bộ, nhân viên đông đảo và được chuẩn bị, tư vấn kĩ càng về pháp lý nên khi người dân giao dịch với các tổ chức này thì thường rơi vào trạng thái yếu thế và phải ký các hợp đồng thế chấp theo mẫu với các điều khoản do ngân hàng chuẩn bị từ trước. Tuy các hợp đồng thế chấp này đều được công chứng nhưng thực tế ở Việt Nam hiện nay đội ngũ công chứng viên còn chưa phát triển và nhiều văn phòng công chứng, công chứng viên không làm tròn chức trách, nhiệm vụ và không phổ biến đầy đủ quyền, nghĩa vụ, hậu quả pháp lý của hợp đồng thế chấp đối với bên bảo đảm. Bởi vậy, sau đó các TCTD lại được áp dụng các điều khoản trong các hợp đồng này và chủ động thu giữ tài sản thế chấp là không hợp lý và không bảo vệ được quyền cho người yếu thế, nhất là trong các trường hợp hợp đồng thế chấp có thể bị vô hiệu.

Bên cạnh đó, việc bên nhận bảo đảm (các TCTD) thực hiện thu giữ tài sản cũng là thực hiện theo hợp đồng thế chấp (theo khoản 2 Điều 7 Nghị quyết 42), khi bên nhận bảo đảm thực hiện việc thu giữ tài sản mà bên bảo đảm, bên đang trực tiếp sử dụng, quản lý tài sản thế chấp không đồng ý việc thu giữ này. Như vậy, vấn đề tranh chấp hợp đồng đã xảy ra. Việc trao quyền cho một bên trong hợp đồng được chủ động cưỡng chế bên kia để thực hiện quyền của mình trong tranh chấp hợp đồng như vậy là chưa có cơ sở và có thể dẫn đến tiền lệ xấu.Có thể nó, pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã tạo lập được cơ sở pháp lý cần thiết để thực hiện quan hệ thế chấp tài sản giữa tổ chức, cá nhân với ngân hàng trong quan hệ vay vốn, đáp ứng yêu cầu giải phóng năng lực về vốn của nền kinh tế. Ngoài chức năng tạo lập quy tắc xử sự cho các bên tham gia quan hệ thế chấp, pháp luật về thế chấp tài sản vay vốn ngân hàng còn đóng vai trò là công cụ của Nhà nước để đảm bảo an toàn cho các hoạt động ngân hàng trong nền kinh tế./.